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    困惑与希冀:对在家事审判中确认“隔代探望权”的司法考量

    2017-11-03  六安市中级人民法院 阅读数:3919 【字体:  【打印】 【关闭】

    论文提要:本文以家事审判改革为背景,分析指出在当?#26696;?#22320;法院解决“隔代探望权?#26412;?#32439;过程中遇到的问题和困惑,?#32422;?#20027;要表现,并总结这种困惑的根源所在,从六个角度对确认“隔代探望权”进行司法考量,并提出了六个方面注意事项和完善路径。

    第一部分简单介绍了当前司法?#23548;?#20013;涉及“隔代探望权”案件常用到的法条,法律对这块?#24515;?#20123;相应的规定。

    第二部分通过以调解方式结案、以判决方式支持“隔代探望权”和驳回“隔代探望权”等三个典型案例阐述了当前涉“隔代探望权”司法?#23548;?#20043;困惑,主要体现在情与法的冲突?#24076;?#24182;归纳困惑之根源。

    第三部?#25191;?#25193;大探望权主体范围、权利义务对等?#38498;?#27861;律逻辑一致性、公序良俗原则和我国传统道德、顺应国际司法潮流和维护老年人合法权益、家事审判改革、避免法官无端被追责这“六个需要”的角度对家事审判中确认“隔代探望权”进行司法考量。

    第四部?#25191;?#23439;观和微观等六个方面指出在确认“隔代探望权”过程中需要注意哪些事项?#32422;?#23436;善的路径。


    关键词:家事审判  “隔代探望权”  道德   调解  心理咨询


    注:本文全文?#24067;?945?#22336;?#25968;(含注释)


    主要创新观点:本文的创新观点主要在于结?#31995;?#21069;家事审判改革这个大背景,通过法理、情理论证,宏观和微观视角分析家事审判中遇到的新问题——“隔代探望权?#26412;?#32439;。面对新问题,各地法院是怎样处理的,其处理结果的不同原因何在,因此总结出当前家事审判中处理涉“隔代探望权?#26412;?#32439;的困惑?#32422;?#20027;要表现,并分析主要原因。笔者从法理、情理、国情、?#32422;?#23478;事审判改革等六个方面对确认“隔代探望权”进行了全面的司法考量。本文的写作结合了当前的国情和司法改革、家事审判改革等热点,?#29616;?#20197;往学者的观点更为全面、新颖。最后部分的注意事项和完善路径,也是从宏观与微观两大角度进行阐述,宏观视?#21069;?#25324;“填补立法空白,修改完善《婚姻法》第三十八条或出台司法解释”、“家事审判中加大法官职权干预”、“充分运用多元化纠纷解决机制处理“隔代探望权?#26412;?#32439;?#20445;?#24494;观视?#21069;?#25324;开展“确认“隔代探望权”以不干扰被探望人家庭正常生活为前提“、“心理疏导和心理咨询,设置“探望冷静期”、“打造温情的“隔代探望权”执行方式,开展调查回访”。完善路径具体而?#25351;?#26377;操作?#35029;?#22238;归审判、执行等司法?#23548;?#26412;身。

     

    以下是正文:

    一、涉及“隔代探望权”的相关法条

    “隔代探望权?#20445;?#39038;名?#23478;澹?#21363;祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#23545;其孙享有的探望的权利。此概念是近年来在我国是随着社会的发展和人们法律意识的增强而衍生出的。与我国《婚姻法?#35775;?#25991;规定的探望权相比,其最主要区别在于探望主体的扩大,由?#25913;?#25193;大到祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;浮?#35752;论“隔代探望权”之相关问题,必须明确探望权的内涵。我国法律目前没有专门的法律条文对“隔代探望权”予以规定,仅有对于探望权的规定。相比老《婚姻法》,2001年《婚姻法》第三十八条新增加了探望权的规定。该条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方?#34892;?#21161;的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事?#19978;?#22833;后,应当?#25351;?#25506;望的权利。”该条文规定的探望主体也只是针对离婚后,不直接抚养子女的父或母,未涉及他人。另外一条是《民法通则》第七条:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”各地法院判决支持“隔代探望权?#32972;?#25588;引此条用以说理。前一条文是特别法,是法律对于探望权的专门规定,后一条文是普通法,更多强调社会传统道德规范,可见,“隔代探望权”案件判决常涉及到情与法的权衡。

    二、当前涉“隔代探望权”司法?#23548;?#20043;困惑

    (一)案例引入

    2017年6月5日《人民法院报》第03版专版刊登了题为“结痂的亲情”的文章,该文报道了上海市虹口区人民法院受理的一起特殊的探望权纠纷案件,案情如下:“老?#21697;?#22919;的儿子小黄与儿媳小敏在英国工作时相识结婚。小敏怀孕后辞职回国,生下一子取名洋洋。小黄回国欲留在国内工作?#23637;?#22971;儿,却遭到老?#21697;?#22919;的反对,他们希望小黄继续在英国的事业,为此父子间产生巨大的?#21046;紓?#26368;终小黄回英国继续工作,小敏为此颇为不快。后小黄在国外不幸发生意外去世。在此节骨眼?#24076;?#32769;?#21697;?#22919;却要求对儿子儿媳共同购买的房屋?#32422;?#23567;黄的存款、死亡赔偿金等作为遗产进行?#25351;睿?#20294;遭到了小敏的拒绝。老?#21697;?#22919;向房产所在地法院提起遗产?#25351;?#35785;?#24076;?#36824;向小敏住所地法院提起了返还原物诉?#24076;?#27861;院均支持了老?#21697;?#22919;的诉请。但小敏并未及时履行生效判决,经法院强制执行后将其列为失信被执行人。?#28304;耍?#26132;日家人彻?#36861;?#30446;,老?#21697;?#22919;与孙子再?#35009;?#35265;过面。2016年初,小敏再婚,老?#21697;?#22919;辗转与小敏取得联系,希望探望孙子,小敏断然拒绝。老?#21697;?#22919;遂起诉至法院,要求探望其孙。”(1)本案承办人朱法官经过三?#25991;?#24515;调解,最终做通了双方思想工作。?#20843;?#26041;就以往案件达成执行和解协议,同时,就探望事宜达成调解协议,?#32423;?#32769;?#21697;?#22919;尽快撤销强制执行申请。自2017年1月起,每逢双月老?#21697;蚋究?#25506;望洋洋一次,地点由双方协商。逢单月可通过电话或视频联系一次,小敏予以协助。老黄的妻子当场?#25176;?#25935;加了微信好友,?#32423;?#27492;后通过微信让洋洋与爷爷奶奶先熟悉起来。”(2)

    (二)“情”与“法”之冲突

    司法?#23548;?#20013;以判决结案的案例引发了关于“情”与“法”之间关系更多的思考,详见以下案例。

    2016年江苏法院家事审判十大典型案例中有一起判决支持“隔代探望权”诉请的案件:“王老夫妇的女儿王某婚后生育一子小周。王老夫妇在小周婴幼儿阶段、上幼儿园期间?#32422;?#29579;某患病期间,对小周?#20864;?#34892;了抚养?#23637;恕?013年4月5日,王某因病去世。此后,小周随其父?#23383;?#26576;与爷爷奶奶共同生活。王老夫?#24452;啻我?#27714;探望小周,均被周某以各种理由拒绝。王某夫妇遂诉至法院,请求判令?#21152;?#20854;对外孙小周行使探望权。?#20445;?)苏州市虎丘区人民法院认为:?#20843;淙话?#29031;我国《婚姻法》的规定外祖?#25913;?#27809;有被列入探望权主体范围,但正常的亲属之间的往来,有利于未成年人感受亲情的温暖,培养关心他人等良好品行,有利于弥补单亲家庭子女父(母)爱的?#31508;В?#31526;合未成年人利益最大化的保护原则。小周与王老夫妇具有亲属关系上的权利义务关系,且王老夫妇曾抚养和?#23637;?#23567;周,将对女儿的思念寄托于外孙身上符合情理。如果不?#24066;?#29579;老夫妇适时探望外孙,对已年逾花甲的他们是极大的心理伤害,也有悖于中华民族的传统美德和公序良俗。故从有利于未成年人身心健?#20826;?#38271;的角度出发,综合我国法律规定之内在要求、中华民族文化传统等因素,判决王老夫妇每月可探望小周一次至其十八周岁止,周某给予必要协助。?#20445;?)

    关于驳回诉请的案例,早在2002年6月江西省南丰县人民法院受理的一起“隔代探望权?#26412;?#32439;案较为典型。案情为:丈夫小艾与妻子小彭离婚后,孩子判决由女方抚养。小艾的?#25913;?#32463;常去探望孙子。后小彭将孩子接到县里的幼儿园上学,艾老夫妇仍然经常去探视,甚至未通知小彭的情况下就将孙子接回家生活。小彭感到极其不满,向幼儿园提出要求,不?#24066;?#38500;?#32422;?#20197;外的任何其他人探望孩子。因见不到孙子,艾老夫妇与小彭发生争吵,小彭认为艾老夫妇的行为已经?#29616;?#24178;扰了?#32422;?#19982;孩子的正常生活,遂诉至法院,要求艾老夫妇不得擅自探望孩子。法院经审理认为:“原告小彭离婚后已重新组建家庭,艾老夫妇不体谅原告难处,坚持探望孙子,?#22336;?#20102;原告的监护权,违反了婚姻法第三十八条关于探望权之规定。探望权只能由本人实施,不能委托给别人,别人无权代理”。判决艾老夫妇今后未经原告小彭许可,不得擅自探视原告之子。”(6) 被告艾老夫妇对判决结果无法接受,认为这是对中华传统美德的挑战,于情于理都说不过去,之后每当思念孙子,他们就躲在幼儿园对面隐蔽处?#23545;?#30340;“窥视”。

    第一个案例值得欣慰的是以调解方式结案,之所以值得欣慰是因为该案存在特殊之处,该特殊之处也正是当前家事审判?#23548;?#20013;以判决方式支持“隔代探望权”所遇到的困?#24120;?#21363;“情”与“法”之冲突。当前司法?#23548;?#20013;,因为存在立法空白,法官对于法律的理解不同,把握自由裁量权的尺度不一,加之我国不是判例法国家,导致目前此类案件常出现同案不同判的现象发生。以判决的形式支持祖?#25913;?#30340;“隔代探望权”往往缺乏法律明文规定支撑,立法上尚处于空白状态。支持了“隔代探望权”的诉请法官有可能感觉底气不?#24726;?#22240;为从法律层面缺乏十分肯定的依据,但是往往容易收获道德的肯定和良好的社会效果。“司法过程不只是理性逻辑,还有人?#38498;?#24773;理的融合。”(3)从情理上看,驳回了该诉请,法官又有可能在道德层面失去了制高点,觉得愧对当事人,尤其是对年事已高、遭受失独之痛,内心本已千疮百孔无耐诉请探望孙子的当事人。驳回诉请倒是简单直白的?#35270;?#20102;法律,至少没有违反法律的规定,但是?#35270;?#21644;理解法律是否过于教条和生硬?往往与社会公序良俗和传统伦理道德相违背,不利于孩子的健?#20826;?#38271;和子女利益最大化,也不利于老年人合法权益的维护,不符合善法的内在要求和当前家事审判改革的初衷。调解结案较为合适,但法官也不能保证类似案件都能达成调解。在这种状况下,法官困惑,当事人也困惑,而正在进行的家事审判改革正是要通过试点和创新,对司法?#23548;?#20013;出现的各种问题进行司法考量,最终答疑解惑,寻找最好的出路。

    三、对在家事审判中确认“隔代探望权”的司法考量

    根据我国《婚姻法》第三十八条的规定,目前探望权的主体?#35805;?#25324;祖?#25913;?#21644;外祖?#25913;福?#25152;以按照此条的规定祖?#25913;?#21644;外祖?#25913;?#26080;权探望孙子女或外孙子女。随着社会的发展、国情的变化,这样的规定已显滞后,既与法理相悖又不合情理。笔者认为应当对祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#25506;望孙子女、外孙子女的权利即“隔代探望权”进行确认。(7)对“隔代探望权”的确?#24076;?#31508;者从以下角度进行考量。

    (一)扩大探望权主体范围、去除“离婚后”节点是当前国情需要

    将现有的探望权主体范围适度扩大到祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;浮?#21516;时将离婚后这个时间节点去除,祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#22312;任何阶段均有权探望。当前,夫妻双方即便未离婚,由于夫妻感情问题、婆媳矛盾等导致一些婚姻名存实亡,但夫妻双方也并未办理离婚?#20013;?#20445;持着法律上的夫妻关系。夫或妻一方由于这?#32622;?#30462;故意不让对方的?#25913;?#25506;望。学界一直在探讨主体范围的扩大,却忽视了离婚这样一个时间节点的细节。从我国第六次人口普查及卫生部发布的《2010年卫生部统计年鉴》得出的数据显示,中国现有独生子女数约为2.8亿,每年新增的失独家庭数约为7.6万,全国失独家庭总数已超百万。据一些人口学家推算,未来我国失独家庭将达1000万。家庭结构的巨大变化,同时也已经深深地影响到了我国关于探望权主体的立法基础。(8)同?#32972;?#20065;二元结构的现状下,大量农民工外出务工,其子女多由祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#38271;期抚养,孩子一年甚?#33391;改?#38590;见?#25913;?#19968;面,祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#25104;为了孩子最亲的人。随着“一带一路?#38381;?#30053;的开展,国际间人员流动会更加频?#20445;改?#22312;国外,子女在国内的情形会越来越多,子女由祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;父?#20859;情?#25105;?#20250;增?#21360;?#30001;于祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#19982;孩子间生活起居在一起,其感情可能?#23545;?#36229;过了不在身边的?#25913;福?#22914;果祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#19981;能探望,势必会对孩子的心理健康和生活学习造成负面影响。?#36866;?#24403;扩大探望权主体范围、去除“离婚后”节点符?#31995;?#21069;国情,如果不随着社会发展情况适时调整,会造成法的滞后,进而有损当事人的合法权益。美国大法官休尼特曾说过:“正义也许会迟到,但绝不会缺席?#20445;?#20294;是“迟到的正义非正义”。这句法律格言同样?#35270;?#22312;立法?#24076;?#31435;法的迟滞降低了法的效率,会影响公平正义的实现。

    (二)确认“隔代探望权”是权利义务对等?#38498;?#27861;律逻辑一致性的法理需要

    权利对应的是义务,法律赋予公民某项权利的同时必定会苛以义务,在赋予权利人某项权利的同时必定会在另一相关点规定义务,以达到一定范围内的平衡。《民法通则》第十六条规定了未成年人的?#25913;?#22312;死亡或者没有监护能力的情况下担任监护人的顺序,祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;概?#22312;兄、姐?#32422;?#20851;系密切的其他亲属或朋友之前,位于第一顺序。在子女的?#25913;?#20986;现法定事由时,其祖?#25913;?#25110;外祖?#25913;?#26159;第一顺序的义务人,需要承担监护孙子女、外孙子女的义务。针对该条规定,根据权利与义务对等的原则,当孙子女的?#25913;?#31163;婚或者一方死亡,祖?#25913;?#25110;外祖?#25913;?#24212;当享有对应的探望权,这样在权利与义务才能达成平衡,否则,祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#21482;尽监护之类的义务却不享有探望等权利,有失公平,老年人的合法权益?#26448;?#20197;得到保障。

    《婚姻法》第二十八条规定:“有负担能力的祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;福?#23545;于?#25913;?#24050;经死亡或?#25913;?#26080;力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;福?#26377;赡养的义务。”根据此条文可见,在?#25913;?#24050;经死亡或?#25913;?#26080;力抚养子女的情况下,祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#26377;义务抚养孙子女、外孙子女;同理,孙子女、外孙子女在其?#25913;?#27515;亡或者?#25913;?#26080;力抚养祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#30340;情况下也有赡养祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#30340;义务。打通祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#19982;孙子女、外孙子女权利义务通道的,是未成年人之?#25913;?#30340;生死与否与抚养能力状况。“隔代探望权”的法律逻辑性与此应当是一致的,当?#25913;?#31163;婚或死亡的事由出现后,祖?#25913;?#25110;外祖?#25913;?#21487;以行探望孙子女、外孙子女的权利,孙子女、外孙子女?#37096;?#35201;求探望祖?#25913;?#21644;外祖?#25913;浮?#21478;外,如果不赋予祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;浮?#38548;代探望权?#20445;?#31062;孙之间可能无法相见。见面都难?#21592;?#35777;,却要求祖孙之间享受权利,互尽义务,几乎是天方夜谭,极有可能导致《婚姻法》第二十八条?#32422;啊?#32487;承法》第十条的立法目的难以实现。(9)

    (三)确认“隔代探望权”是公序良俗原则和我国传统道德的内在需要

    赋予祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;敢约靶值?#22992;妹探望权符合《民法通则?#20998;?#20844;序良俗原则。探望权本身就是基于亲权衍生出的权利,探望和被探望的当事人双方,均是有血缘关系的人。这种血缘关系是生物学上的基因等因素赋予的,属于自然属性的范畴。隔代探望是加强感情、维系亲缘的必要方式,是最为根本的活动。夫妻离婚与否,不能影响子女与祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#21450;?#20540;?#22992;妹的感情,不能断绝他们之间的联系,除非子女明确表示不?#21103;?#25506;望,这?#30452;?#31034;还要建立在子女能真?#24403;?#36798;?#32422;?#24847;愿的前提下,且不受胁迫和其他因素干扰。在夫妻离婚的状况下,子女的心理多少会受到负面的影响,因此更需要长辈们的关心和开导,以亲情来淡化因?#25913;?#31163;婚带来的负面影响,帮助子女走出阴影,健?#20826;?#38271;。我国传统道德思想中提倡尊老爱?#20303;!?#32769;有所终,?#23376;?#25152;养?#20445;?#22312;西周?#26412;统?#23548;“亲亲尊尊?#20445;?#20316;为祖?#25913;?#21644;外祖?#25913;?#23545;于孙子的探望是几千年来传统道德思想的内在要求。设想如果失独老人想要探望孙子,他们已经遭受丧子之痛,而孙子是他们在世上唯一的情感寄托,无论是出于对老人的尊重也好,还是出于对完成老人终老的愿望也罢,确认“隔代探望权?#26412;?#26159;满足老人尤其是失独老人心理需求,抚慰脆弱灵魂的重要方式。如果不赋予他们探望的权利,无疑是对人性的摧残,对人们良知的考验,对传统道德的漠视。

    (四)确认“隔代探望权”是顺应国际司法潮流和维护老年人合法权益的需要

    “子女利益最大原则”是当前许多国家对于?#35270;謾?#38548;代探望权”的考量标准。“隔代探望权”的使用是严格慎重的,必须符合这一原则。“美国“统一法律委员会”于1995 年起草了《州际儿童探视法》,意味着美国法律上认可祖?#25913;?#30340;探视权。《州际儿童探视法》的出台推动了各州的相应立法发展,美国各州综合考虑家庭结构变化的现实,同时坚持“子女最大利益原则?#20445;?#36890;过制定法形式赋予了祖?#25913;?#30340;探视权。”(10)《德国民法典》1685 条第(1)项规定:?#30333;娓改浮?#22806;祖?#25913;负托值?#22992;妹有与子女交往的权利,但前提是交往有利于子女最佳利益。” (11)?#24230;?#26412;民法典》第七百六十六条规定:?#26696;改?#21327;议离婚时,子女的监护人、?#25913;?#30340;探望及其他交流和监护子女所需费用的分担及有关监护的其他必要事项,通过协议确定。上述情形,应当优先考虑子女的利益。”(12)以上各国对于“隔代探视权”和探视权的法律规定均体现了“子女利益最大原则”。当前离婚?#31034;?#39640;不下,甚至逐年增加,单亲家庭越来越多,子女?#31508;?#29238;爱或母爱,未成年子女往往成为最大受害者。很多未成年子女在?#25913;?#31163;婚后,性格变得孤僻、怪异、甚至冷漠,不愿学习,?#29616;?#32773;染上不良行为习惯,甚至走上违法犯罪的道路。在这种情况下确认“隔代探望权”可在某种程度上减轻因家庭不完整给未成年子女造成的不利影响,抚平未成年子女的心理创伤,利于子女的利益最大化,保障他们健?#20826;?#38271;。

    另外我国《老年人权益保障法》第三条、第七条、第七十二条规定了国家和社会保障老年人依法享有的权益。这些条文都明文规定了国家和社会对于老年人合法权益的保护,“隔代探望权”涉及老年人切身合法权益的保护,确认这一权利是对广大老龄人群利益的?#34892;?#20445;?#24076;?#20063;是老年人依法维权的重要依据。确认“隔代探望权”利于弥补祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#24773;感的?#31508;В?#25242;慰他们受伤或孤寂的内心,尤其是针对失独老人。

    (五)确认“隔代探望权”是家事审判改革的现实需要

    最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见指出家事审判的改革目标为:“通过家事审判方式和工作机制改革试点,转变家事审判理念,?#24179;?#23478;事审判方式和工作机制创新,加强家事审判队伍及?#24067;?#35774;施建设,探索家事诉讼程序制度,开展和推动国内外法院之间家事审判经验交流和合作,探索家事审判专业化发展,维护婚姻家庭关系稳定,依法保护未成年人、妇女和老年人合法权益,弘扬社会主义核心价值观,促进社会建设健康?#25176;?#21457;展。”(13)随着社会发展,“隔代探望权”的案例在我国经历了从无到有的过程,各地法院审理此类案件存在一定困惑,出于各方面考虑,最高院目前还没有针对“隔代探望权”案件出台司法解释,全国人大及其常委会?#35009;?#26377;对此进行相应的立法。在这样的境况下,恰逢家事审判改革这样一个良好契机。对涉“隔代探望权”案件的审理进行探讨、创新并统一相应做法,符合家事审判的改革目标和初衷。改革期内,及时对家事审判中遇到的困惑和暴露出的问题做系统处理和规避,并吸取各地好的做法和经验,进行归纳、总结、推广。

        (六)确认“隔代探望权”是法官员额制后避免法官无端被追责的免责需要

    法官员额制后,赋予了员额内法官更大的审判权,同时法官也承担了更大的责任?#22836;?#38505;。“终生追责”的紧箍咒始终套在员额内法官的头上。而在审判过程中,法官的自由裁量权又是把无形的双刃剑,?#24179;?#23457;判的同时运用不当又会伤及自身。关于“隔代探望权”案件,当前立法尚处空白,法官支持诉请的判决虽然运用了诸如《民法通则》第七条这样的条款来说理论证以支持?#32422;?#30340;裁判观点。笔者认为在法律没有明文规定的情况下做出的判决,更多的是法官释法,法官对条文的理解和对法的价值的判?#24076;?#36825;一过程?#23548;?#19978;就是运用自由裁量权的行为。判决如果得到了社会和当事人的认可,法官被追责的风险会很小;但是如果裁判文书的说理经不起时间的考验和当事人的认可,很可能会被认为法官滥用自由裁量权,加上一些其他因素,就有可能导致法官因此被追责。从立法上、制度上对“隔代探望权”进行明确的确?#24076;?#27861;官做出裁判有了明确的法律依据,有了制度的保?#24076;?#33258;由裁量权有了尺度,就可以从根本上防止法官无端被追责,打消员额内法官的顾忌,让他们?#21028;?#30340;做出裁判。

    四、确认“隔代探望权”的注意事项和完善路径

    (一)确认“隔代探望权”应以不影响被探望人家庭正常生活为前提

    确认“隔代探望权”的初衷是为了弥补祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#24773;感的?#31508;В?#20462;复未成年子女因?#25913;?#31163;婚带来的创伤。笔者认为,绝大部分祖?#25913;?#21644;外祖?#25913;?#25506;望孙子女、外孙子女的出发点都是单纯的,无意去影响和破?#24403;?#25506;望人家庭的正常生活。但是不排除有的祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#22240;情感因素或之前的家庭矛盾因素在探望过程中强势、独断、专横,甚至受?#26696;?#20026;子纲”的传统封建思想,认为其探望的方式都是正确的,孙子女、外孙子女乃至离婚后的儿?#34987;?#22899;婿必须无条件服?#21360;?#22914;果是这样,那么极有可能影响到被探视家庭的正常生活,尤其再婚的家庭,可能影响到他们的夫妻感情和家庭?#25176;场?#26435;利与义务应相统一,赋予祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#25506;望权的同时,也要对行使“隔代探望权”作出约束,对行使“隔代探望权”的时间、地点、次数、方式等予以限制,前提都是为了不影响到被探望人及其家庭的正常生活、工作、学习。这与“子女利益最大化”原则也是相一致的。 关于行使“隔代探望权”之规定,笔者认为其主导思想可与《婚姻法》第三十八条相一致,详见下一点。                       (二)填补立法空白,修改完善《婚姻法》第三十八条或出台司法解释

    虽然当前涉“隔代探望权”案件数量不多,但随着离婚率的增长和人口老龄化的加剧,?#32422;?#22833;独老人人群的增加,该类纠纷必然会逐渐增多。填补法律空白是解决司法?#23548;?#22256;惑的根?#23616;?#20030;。法律应当与社会发展一致,不能滞后,应针对新问题,新情况及时作出调整,保证公民的合法权益不被损害。笔者建议现《婚姻法》第三十八条修改为:“现不直接抚养子女的祖?#25913;?#25110;外祖?#25913;福?#26377;探望孙子女及外孙子女的权利,?#25351;?#20859;方?#34892;?#21161;的义务。行使探望权利的方式、时间、地点等内容由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。祖?#25913;?#25110;外祖?#25913;?#25506;望孙子女或外孙子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事?#19978;?#22833;后,依当事人申请可以?#25351;?#25506;望的权利。”另外还可以补充一条:“探望主体还可以为被探望人的直系?#20540;?#22992;妹,如符合前款探望条件的?#37096;?#20197;探望,内容与前款一致。”其他填补立法空白的方式?#37096;?#20197;为最高院出台相应司法解释,其主导思想与上述修改方案一致。

    (三)在审判过程中适度加大法官的职权干预

    加大职权干预是司法能动的重要表现,以当事人主义为主兼顾职权主义的诉讼模式虽然在一定阶?#25991;?#22815;发挥作用,但在部分民事案件的审理过程中不利于当事人权益的保护和实质正义的实现,?#28909;?#31163;婚财产?#25351;?#26159;否仅仅依当事人申报的部分,判决是否可以超出诉请范围等。涉“隔代探望权”案件审理和执行涉及的标的不是物,而是行为,当事人提供的证据可能非常有限,特别是重要证据的采集对于老年当事人更为困难,审理过程中老年当事人往往缺乏有力证据来证明其观点。在这种情况下在法官不能仅做“消极的守墓人?#20445;?#32780;应充分利用好法律赋予的职权,对当事人提出的诉请、证据、辩解的理由等?#26041;?#36827;行客观公正的处理。加大法官的职权干预,其重要方式是调查取证,法官对“隔代探望权”案件亲属及知情人进行调查询问,全面了解家庭状况,搜集证据,保护弱势群体的正当合法权益。当前,许多法院?#23478;?#36827;入家事审判改革试点,都有专门的家事法庭和家事审判团队,有专业的做法,家事法官更应利用好这一优势,运用职权进行专业化审判。在案件中发现不利于子女利益的情况和老年人权益的情况要及时处理,充分调查取证,并可对超诉请的部分进行判决,确保实体公正。

    (四)开展心理疏导和心理咨询,设置“探望冷静期”

    涉“隔代探望权?#26412;?#32439;的两个家庭都是及其特殊的家庭。被探望人的两边既是曾经的亲人,又是现在的“对头”。祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#19981;是因为儿女离婚就是因为“失独”见不到孙辈,?#35805;?#24180;纪本应安享晚年,却要忍受子女各种不幸带来的悲伤和见不到孙子女、外孙子女的痛苦。而被探望人多尚未成年,幼小心灵遭受了?#25913;?#31163;异或丧失?#25913;?#31561;家庭变故带来的打击,?#31508;?#20102;应有的爱。对于探望人现在的“对头”——曾经的儿?#34987;?#22899;婿,他们也同样因离婚或丧偶倍受困扰和打击。这些人群心灵遭受的创伤都是不言而喻的,能够完全凭借自身走出阴影,解开心结的可能少之又少。这时,法院通过心理咨询师对他们开展相应的心理疏导和心理咨询,能?#35805;?#21161;他们解开心结,淡化?#36141;蓿?#36880;渐走出阴影,过上正常的生活。当前家事审判改革过程中,许多法院?#23478;?#20837;了心理咨询机制,建立了心理咨询团队,应当发挥优势,充分开展好?#35772;?#24037;作。

    设置“探望冷静期?#20445;?#26159;笔者借鉴“离婚冷静期”制度的建议。在发生“隔代探望权?#26412;婪字?#21518;,当事人来法院起诉,法官对危机程度进行评估,决定是否设置“探望冷静期”。如果原、被告双方剑?#20116;?#24352;,都视对方为仇人,祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#24378;烈要求探望孙子女、外孙子女,不给见就可能干扰影响对方家庭生活,在这种情况下就可以设置“探望冷静期”;在探望过程中如果有干扰对方家庭正常生活的情形,?#37096;?#20197;设置“探望冷静期”,暂时终止探望。一方面让原告方冷静下来,不去干扰影响被探望人家庭正常生活;另一方面,法院在这期间走访调查,了解案件实情,做双方思想工作。“探望冷静期”是一种过渡和缓冲,我国自古?#32479;?#23548;“?#38498;?#20026;贵?#20445;?#23478;和万事兴,适当的冷?#35009;?#30462;,淡化处理助于?#38498;?#23478;庭矛盾的修复和亲情的重生。

    (五)打造温情的“隔代探望权”执行方式,开展调查回访

    “隔代探望权”的执行标的不是物,而是权利。权利的执行是没有次数的限制的,也不是一次执行就能解决的,最终成功的执行还是取决于双方当事人自身。这种特殊性决定了执行难度较大。成功的执行不是将探望人和被探望人捆绑在一起,而是要让双方自愿的坐下来,诚心的、温情的探望交流,让祖孙两代人真正的?#26377;?#20146;情。可以充分利用互联网等技术,打通时空的界限。利用电话、互联网、手机?#31361;?#31471;、微信、QQ、APP等平台开展在线探望,如文首案例中上海市虹口区法院最终协议?#32423;?#30340;探望方式;?#37096;?#20197;邀请近亲属和社区干部配合执行,组织探望人和被探望人家庭参与社区活动和学校活动等中间活动,侧面联络双方感情,这无形中也是一种探望;还可以充分利用重要节日开展探望,如父亲节、母亲节、生日、中秋节、春节等,通过重要节日做一些另对方感动的事。“冰冻三尺非一日之寒?#20445;?#30683;盾是从一件件事情中积累而来,那么化解也不是一时之功,也需要水?#38382;?#31359;的劲头,需要几方当事人做多次的配合和努力。探望之后的调查回访能够实时监控到探望执行的?#23548;市?#26524;,并且能够在回访期间再做当事人的思想工作,利于?#38498;?#25506;望的进行。通过多次的调查回访,让当事人感受到法官的良苦用心,最终化被动执行为主动履行,这也是权利执行的最?#23637;?#23487;。

    (六)充分运用多元化纠纷解决机制处理“隔代探望权?#26412;?#32439;

    “隔代探望权”案件当事人双方原为亲戚,案件标的为探望的行为,涉及到祖孙三代人,?#26500;?#31995;到老年人合法权益保障和未成年人的权益保?#24076;?#25506;望的地点有可能在家、社区、学校或者单位甚至法院、派出所。探望的时间和地点,有可能需要一些单位和社会组织的协调。案件的诸多特殊?#35029;?#20915;定了其处理方式的特殊?#35029;?#25353;照传统方式判决,不一定能达不到定?#23383;?#20105;,案结事了的最?#30740;?#26524;。对于此类案件,加大调解力度,充分运用社会力量多元解?#23376;?#24403;是最佳的路径。按照《最高人民法院关于深化多元纠纷解决机制改革意见》的指导思想,“积极开展诉调对接,可以引导当事人选择非诉讼方式解决,开展诉前调解、委派调解、委托调解等,加强与行政单位与社会组织、学校等事业单位的对接,并支持工会、妇联、共青团、法学会等组织参与纠纷解决,发挥社区工作者、网格管理员、“五老人员”、“乡贤”等社会力量的作用。”(14) “隔代探望权?#26412;?#32439;归根到底还是当事人?#32422;?#30340;家事,家事纠纷的特殊性正好和设立多元化纠纷解决机制的初衷完全契?#24076;?#36825;条路径或许是当前乃至未来最完美的路径。一纸判决带来的即便是祖孙的相见,也未必能带来一家人亲情的重逢!


    (作者:金安区人民法院  陈琛)

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